Introducción
El marco regulatorio en materia de comunicaciones vigente en nuestro país es obsoleto y carece de coherencia. Está conformado, básicamente, por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, sancionada en 2009 y la Ley Argentina Digital 27.078, de 2014, que fueron modificadas en sus partes sustantivas por el DNU 267/15. Asimismo, se dictó el DNU 690/20, que categoriza a los servicios de tecnologías de la información y la comunicación como servicios públicos, esenciales y estratégicos en competencia. Sin perjuicio de ello, esta última norma fue sometida a un proceso de judicialización que condujo a limitar su aplicación. Este peculiar esquema institucional demanda el dictado de una nueva legislación para el sector. No obstante, esta tarea resulta particularmente compleja por diversos factores.
El primero de ellos es que existen muchos y variados actores en el ecosistema comunicacional. Junto a los tradicionales medios gráficos y audiovisuales, como los diarios, las radios y las estaciones de TV, operan un heterogéneo conjunto de empresas que resulta dificultoso clasificar. Plataformas digitales, redes sociales, servicios de video a demanda, motores de búsqueda de información, como Google, Youtube, Netflix, Facebook y Twitter, entre tantas otras, presentan diferentes características, lo que conduce a pensar en regulaciones diversas. Por lo demás, el carácter transnacional de estas empresas complica aún más la elaboración de normas nacionales.
Por otro lado, los cambios en el escenario mediático son tan vertiginosos que las investigaciones académicas y de mercado sobre el tema han quedado rezagadas frente a la velocidad del fenómeno. Asimismo, existe una marcada asimetría de información entre empresarios y legisladores en relación con esta disciplina. Todo esto permite apreciar que, junto a la inexistencia de una doctrina consolidada a la cual recurrir para el diseño de la legislación del sector, además tiene lugar un desigual conocimiento entre los operadores legales y económicos.
Así, el dinamismo propio de las TIC torna obsoleta rápidamente buena parte de la legislación en la materia. En este contexto, la tarea de actualización normativa suele ser encarada por los funcionarios de la administración central y de las agencias reguladoras, más que por los legisladores, dada las dificultades propias del ámbito parlamentario. De este modo, la mayor calidad técnica de las normas se combina con una menor credencial democrática de las mismas.
Por otra parte, deben tenerse presentes las diferentes miradas que han existido en torno al fenómeno de Internet a lo largo del tiempo. Pocas innovaciones tecnológicas produjeron tanto optimismo político como la aparición de Internet. Para muchos observadores, la red haría posible la utopía democrática de la comunicación horizontal y la participación en el espacio público a bajo costo. El 15M en Madrid, Occupy Wall Street o la Primavera Árabe funcionaron como confirmación de esta potencialidad democrática de Internet.
Tenía lugar, por entonces, la esperanza de que las TIC contribuirían a democratizar al mundo, conectando a todas las personas. En verdad, no faltaban motivos para ilusionarse. La estructura de la red en la que todo estaba por crearse fue terreno fértil para el surgimiento de medios de comunicación alternativos y la circulación de información sin restricciones, lo que favoreció la difusión de ideas y la participación ciudadana en la vida política.
Entre los optimistas era común ubicarse en una postura liberal clásica que asigna a la información y su libre flujo un valor en sí mismo. No obstante, en los últimos años tuvo lugar un proceso en el cual la Internet libre, abierta y descentralizada de los comienzos, donde la información y los recursos eran compartidos libremente, mutó, al menos en su versión más pública y visible, hacia una Internet plataformizada, es decir, basada en plataformas cerradas y concentradas.
En efecto, la transformación del ecosistema digital se vió complementada por nuevos problemas traídos por las plataformas. El carácter oligopólico de los principales actores, como Facebook y Twitter y monopólico en el caso del principal motor de búsqueda como Google pusieron en peligro la deliberación pública. Este panorama mostraba un escenario diferente del ágora ateniense digital que muchos imaginaban en el albor de las redes sociales.
Desde luego, estas miradas antagónicas sobre los medios de comunicación no es nueva y remite al clásico enfrentamiento entre apocalípticos e integrados, que Umberto Eco describía en 1964. No obstante, me interesa destacar que las diferentes miradas en torno al fenómeno de Internet y las TIC conducen al dictado de medidas regulatorias distintas. No es lo mismo la legislación emergente desde el optimismo que del pesimismo tecnológico.
Actualmente existe una mayor maduración en el análisis del fenómeno de las TIC, que debería conducir a un abordaje más reflexivo que permita el dictado de una legislación que no ignore los riesgos, pero tampoco los beneficios de las nuevas tecnologías.
En este orden de ideas, el objetivo del presente trabajo es mostrar un panorama de las diferentes tendencias regulatorias en materia de comunicaciones, con el propósito de hacer un breve aporte a los debates que conduzcan al dictado de una nueva legislación para este sector.
Regular o no regular. Esa no es la cuestión.
En primer lugar, quisiera disociar los conceptos de regulación y afectación de la libertad de expresión, dado que desde diferentes sectores de opinión se expresa preocupación frente a las iniciativas que pretenden legislar sobre Internet y las redes sociales. Por ejemplo, a través de la Ley 26.511 se modificó el Código Penal, despenalizando en ciertos supuestos los delitos de injurias y calumnias. De este modo, a través de la regulación, se amplió sustantivamente la libertad de expresión, fundamentalmente, en asuntos de interés público. En la misma orientación, la Ley 26.032, que garantiza el derecho a buscar, recibir y difundir información por Internet, robustece la libertad de expresión.
Por otro lado, la ausencia de regulación puede afectar la libertad de expresión. Por caso, la falta de una ley que regule la distribución de la publicidad oficial permitió – y permite- a los gobernantes influir en los medios de comunicación, premiando o castigando, según su línea editorial. Esto, claramente, afecta la libertad de expresión. Otro ejemplo, vinculado directamente con las redes, es la responsabilidad de los intermediarios de Internet. Ante la falta de una regulación específica se deben aplicar los criterios generales del derecho civil; lo que ha llevado a muchos jueces a considerar que existe una responsabilidad objetiva de las plataformas. De este modo, se robustecen los derechos al honor y a la intimidad, pero se limita fuertemente la libertad de expresión.
Desde luego que una mala regulación es absolutamente condenable. No obstante, solo me interesa destacar que la regulación no es sinónimo de restricción de la libertad de expresión, así como la ausencia de normas no necesariamente asegura ese derecho.
En verdad, como explica Gargarella (2011) “La situación de no intervención estatal no existe -como nos enseñaron Cass Sunstein y Stephen Holmes en su trabajo sobre el costo de los derechos-, como no existe la ausencia de política en materia de libertad de expresión. Sólo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal; unos que busquen dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente tenga más dinero, y otros que se orienten en robustecer la capacidad de elección de cada uno de los miembros de la comunidad”.
En este orden de ideas, a diferencia de la duda del príncipe Hamlet, la cuestión no es regular o no regular las redes, sino cómo hacerlo.
Dificultades de la democracia para regular a los medios
Una segunda cuestión que quisiera plantear se refiere a las dificultades que ha mostrado la democracia argentina para regular a los diferentes medios de comunicación. En efecto, una crítica referida a la labor legislativa en materia de radiodifusión y telecomunicaciones fue la demora en reemplazar a las principales leyes del sector. Por caso, la Ley de Telecomunicaciones 19.798, de 1972, fue reemplazada en 2014, por la Ley 27.078, Argentina Digital. Debieron pasar 42 años. La Ley de Radiodifusión 22.285, sancionada en 1980, quedó sin efecto en 2009, luego de 29 años, con la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. Por su parte, la comisión para la reforma de las citadas leyes 26.522 y 27.078 se propuso enviar al Parlamento un proyecto de ley de comunicaciones convergentes, que, finalmente, no concretó.
Por lo demás, las señaladas leyes 26.522 y 27.078, sancionadas luego de intensos procesos deliberativos en donde participaron centenares de personas, fueron derogadas en sus partes más sustanciales por el DNU 267/15, lo que supuso un fuerte retroceso institucional que afectó la legitimidad democrática de la legislación del sector.
Asimismo, debe señalarse el proceso de judicialización que sufrieron las normas más importantes en materia de comunicaciones, que condujo a limitar su aplicación efectiva. Por caso, en 2009, la justicia federal de Mendoza suspendió provisoriamente la Ley 26.522 por supuestos vicios en su tratamiento en la Cámara de Diputados. Asimismo, el DNU 690/20, que categoriza a los servicios de tecnologías de la comunicación e información como servicios públicos, esenciales y estratégicos en competencia, también fue suspendido en sede judicial.
Al respecto, una primera lectura que puede hacerse es que cuando el poder político sanciona normas estructurales en materia de comunicaciones, los principales actores del sector logran impedir su aplicación recurriendo a los tribunales. Diversos factores ayudan a entender esta situación. En primer lugar, cabe destacar que las normas aludidas involucran a diferentes empresas de medios, ubicadas en distintos pueblos y ciudades del país. Esta circunstancia, sumada al sistema de control difuso de constitucionalidad que adopta nuestro ordenamiento jurídico, permite a cualquier juez federal de la Argentina impugnar la media cuestionada. En este contexto, a las compañías de comunicaciones afectadas les resulta mucho más sencillo lograr sus objetivos de impedir la aplicación de las leyes o decretos cuestionados recurriendo a un juez federal de provincia que negociar con la burocracia del Poder Ejecutivo o lidiar con 257 diputados y 72 senadores.
Es importante poner de manifiesto las dificultades institucionales que ha tenido la democracia argentina moderna para regular a los medios de comunicación, ya que muy probablemente las mismas se multiplicarán a la hora de regular a las grandes plataformas audiovisuales, como Google, Facebook y Twitter, entre otras.
Doble amenaza para la libertad de expresión
Los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, en 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. Entre otras cosas, propone la creación y mantenimiento de un servicio de Internet libre, abierto e inclusivo. En este punto, el primer mandato a los Estados y a otros actores privados es reconocer el derecho al acceso y el uso de Internet como un derecho humano. Esta es una afirmación de vital importancia, dado que toda la legislación sobre el particular que se dicte en el futuro debería estar guiada por este principio.
La declaración sostiene que el ejercicio de la libertad de expresión requiere de una infraestructura digital que sea robusta y universal, cuya regulación garantice un espacio libre, accesible y abierto para todas las partes interesadas. Más adelante el documento avanza en definiciones más específicas, tales como la necesidad de afianzar la neutralidad en la red y asegurar que los desarrollos tecnológicos más importantes, como la transición a las redes móviles 5G y la expansión del Internet de las cosas -IOT- respeten los derechos humanos.
Asimismo, la declaración advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. En esta inteligencia, el documento de los Relatores sobre Libertad de Expresión sostiene que una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas. En ese orden de ideas, además de exigir a los Estados el dictado de leyes que aseguren la libertad de expresión, propone establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital.
En la misma orientación, la declaración exige a estos modernos medios de comunicación desarrollar mecanismos de supervisión transparentes, que cuenten con garantías de independencia e involucren múltiples partes interesadas para abordar reglas privadas de moderación de contenidos que respeten los derechos humanos. Así también se sugiere adoptar sistemas legales y tecnológicos que permitan visibilizar la curación y moderación algorítmica de contenidos. En suma, la declaración ofrece un interesante conjunto de elementos teóricos que permiten pensar y debatir sobre el contenido y alcance que deberían exhibir los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.
Empresas, plataformas y derechos humanos
Cabe señalar que en el ámbito internacional existen diferentes iniciativas orientadas a aplicar los estándares de derechos humanos a las grandes empresas. Entre ellos puede citarse a los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar”. El Consejo de Derechos Humanos hizo suyos los Principios Rectores en su resolución 17/4, de 16 de junio de 2011.
Los mencionados principios establecen que los Estados deben proteger a las personas contra las violaciones de los derechos humanos cometidas en su territorio o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. Se agrega que, en consecuencia, deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia.
Además de este documento, están las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales, de la OCDE y la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y Política Social, de la OIT, entre otros. Estos instrumentos dan origen a la denominada Conducta Empresarial Responsable, que supone el deber del Estado y de las empresas de proteger los derechos humanos, así como remediar cualquier afectación.
Es pertinente aclarar que estos principios surgen como una interpretación de los tratados existentes en el sistema universal, y que los mismos pueden considerarse como derecho blando a contrario de la letra de los tratados que son el derecho duro. Sin perjuicio de ello, su relevancia no debe ser menguada.
Por su parte, Loreti recuerda que en mayo del 2016 el Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, David Kaye, expresó que “Los Principios Rectores constituyen un marco para examinar las responsabilidades de las empresas privadas en el sector de la tecnología de la información y las comunicaciones en todo el mundo, con independencia de las obligaciones del Estado o de la aplicación de estas últimas.”
Posteriormente, en abril de 2018, el Relator Especial propuso en su Informe al Consejo de Derechos Humanos una serie de recomendaciones relacionadas con la moderación de contenidos y retiro de cuentas de las empresas. Para esto, el Relator Especial señaló diferentes pautas a tener en cuenta; entre ellas, la transparencia en este tipo de determinaciones adoptadas por las plataformas de eliminar ciertos contenidos y la posibilidad de los usuarios de apelar dichas medidas.
Paradojas de los derechos de primera y cuarta generación
Una de las paradojas que rodea a los debates sobre la regulación de los modernos medios de comunicación, es que se discuten simultáneamente derechos de cuarta generación, como la libertad informática, el control sobre internet y el acceso a la inteligencia artificial, en un contexto en donde buena parte de la sociedad no tiene garantizado los derechos de primera y segunda generación, como el derecho a la salud, a la alimentación, a la vivienda o a la educación.
Además de ello, una peculiaridad de estos novedosos derechos que traen las tecnologías de la información y la comunicación es que los mismos no sólo significan la llegada de nuevas garantías, sino que plantean el desafío de adaptar y recrear las diferentes generaciones de derechos precedentes -analógicos- a los entornos digitales.
Por caso, el modelo tradicional que regulaba a los medios de comunicación procuraba centrarse, fundamentalmente, en el emisor de información. Las doctrina de la libertad de prensa estructurada sobre la base de la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los argumentos de John Milton, fundamentalmente en su alegato Areopagítica, sobre los cuales se desarrolla la teoría del mercado libre de ideas, en donde la regulación pública era la única amenaza a la libertad de expresión, parece no dar respuesta a los desafíos de la era de Internet y las redes sociales.
Owen Fiss ya se había referido a esta cuestión, antes de la explosión de las redes sociales, señalando que la protección del orador no necesariamente mejora la calidad del debate público. “La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando nuestra perspectiva se traslada, como insisto que se debe hacer, de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo…Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía…y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público”.
Los reparos de Fiss se profundizan en la era de las redes. Sobre el particular, Becerra y Waisbord afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañías tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”.
La reformulación de la libertad de expresión en el ecosistema digital conduce a reconsiderar conceptos vinculados a este derecho, como el pluralismo y la diversidad de voces. Charney cree necesario revisar el análisis tradicional teniendo en cuenta las cuestiones relativas a la economía política de los medios de comunicación y los efectos que las transformaciones tecnológicas han tenido en su modo de organización y funcionamiento.
Paradójicamente, el aumento de la circulación de información a través de diversos dispositivos no se tradujo, como muchos pensaban, en una mejoría en la calidad del debate público. En este orden de ideas, la avalancha de contenidos audiovisuales difundidos por distintas plataformas no implicó una genuina diversidad de voces.
Como señala Zunino, existe evidencia de que los ecosistemas digitales concentran el consumo y la distribución de contenidos pese al crecimiento exponencial de la oferta. La concentración económica consolida una centralización geográfica de la producción con consecuencias sobre el temario y los encuadres de los asuntos públicos. “El corolario resulta obvio: la multiplicidad de pantallas no es sinónimo de ruptura de la posición dominante de los grupos mediáticos de mayor escala. En tanto, la homogeneidad de contenidos informativos sobre los asuntos públicos puestos en circulación resulta contradictoria con la premisa del pluralismo, aún en un ecosistema que multiplicó la oferta y diversificó los consumos”.
En este contexto, un esquema de medios dominados por un grupo pequeño de corporaciones globales que intervienen en los flujos informativos a través de una programación algorítmica opaca la calidad del debate público en la democracia. Para algunos tiene lugar una suerte de feudalismo de plataformas que monopolizan la distribución de información en el mundo.
¿Ciudadanos bien informados?
La afectación del pluralismo tiene lugar conjuntamente con un cuestionamiento al concepto mismo de verdad. Nunca fue tan fácil acceder a la información y nunca fue tan difícil confiar en la calidad de la misma. En esta inteligencia, sobran los ejemplos en donde la viralización de las denominadas fake news erosiona las bases del debate sobre los asuntos de interés público.
Por otro lado, cabe señalar que las plataformas digitales adoptan diferentes conductas que tienen incidencia en el ecosistema comunicacional, tales como excluir algunas voces, jerarquizar ciertos contenidos, recomendar a los usuarios determinada información, reducir el alcance de algunas expresiones y etiquetar a ciertos comunicadores, entre otras.
Todas estas conductas, más allá de ciertas justificaciones, pueden afectar la libertad de expresión, el pluralismo y la diversidad de ideas. Incluso algunas medidas que pueden parecer inocuas, como por ejemplo las recomendaciones que hacen las plataformas a los usuarios, sin perjuicio de los evidentes aspectos positivos, conduce a que estos solo reciban información de su preferencia, con lo cual se forman burbujas de personas que comparten valores similares. Como señala Van Dijck, esto lleva a una suerte de fragmentación social, que afecta seriamente el pluralismo y la diversidad de voces. Tema de central importancia en la regulación democrática en materia de comunicaciones.
Concordantemente con ello, las burbujas informativas contribuyen a la polarización política. Como señala Bercholc, la limitación de la diversidad de opiniones conduce a que los diferentes grupos refuercen sus propias convicciones previas. “La dinámica y rapidez de los mensajes no se correlaciona eficazmente, por su reduccionismo, con la complejidad de los temas que se tratan; ello lleva a simplificaciones extremas de los argumentos que ayudan a la polarización.” Coinciden con esta visión, Calvo y Aruguete, señalando que la polarización se combina con la dinámica propia de las burbujas de las redes sociales, en la cual las noticias que generan un efecto emotivo basado en la indignación circulan más rápidamente en comunidades que se las envían y se indignan en conjunto.
Incluso existe otra complicación más, que se suma a las fake news y la afectación del pluralismo y es la carencia de información de interés público. Existen algunas plataformas que parecen desear un mundo sin noticias. Esto se debe a varias causas. Por caso, la exigencia de los medios de comunicación tradicionales a las plataformas de exigir un pago por el uso de sus noticias, las responsabilidades que le asignan ciertas leyes, la demanda de los consumidores que exigen entretenimiento y los modelos de negocios de algunas plataformas que proponen una realidad tipo Disneylandia, como un juego, alejada del mundo real, entre otras causas.
De acuerdo al informe realizado por Digital News Report, basado en datos de 46 mercados, entre los que se incluye la Argentina, se ha agudizado la desconfianza, el hartazgo y el desinterés frente a las noticias en los diferentes países. Esta evasión selectiva aumentó significativamente en los últimos años, especialmente en Brasil y el Reino Unido.
Todas estas conductas de las plataformas inciden en el debate público y, en consecuencia, afectan el modelo tradicional de democracia, que supone ciudadanos informados sobre los asuntos de interés público, que toman decisiones racionales.
Propiedad vs. acceso
Otro aspecto vinculado al marco regulatorio en el ecosistema digital tiene que ver con la colisión entre el derecho de propiedad y el derecho al acceso. Sobre el particular, Rifkin escribió en 2000 un libro que se titulaba, precisamente, La era del Acceso. Allí expresaba que las principales ideologías políticas, como el liberalismo, el socialismo y el marxismo, se estructuraron en torno al derecho de propiedad. Propiedad para algunos, según el liberalismo; propiedad para todos, de acuerdo al socialismo; abolición de la propiedad privada, para el comunismo. Más allá de las diferencias de estas corrientes filosóficas, en todas ellas el eje era la propiedad.
Decía Rifkin, que en la sociedad clásica había que tener los 50 volúmenes de la Enciclopedia Británica. En la sociedad de la información, en cambio, hay que acceder al conocimiento. En la sociedad clásica era importante poseer un disco, CD o DVD. En la sociedad de la información lo importante es garantizar el acceso a la música. Desde esta visión, la colisión entre el derecho de propiedad y el derecho al acceso muestra la complejidad de la transición de la sociedad clásica a la sociedad de la información. La primera de ellas giraba en torno al derecho a la propiedad; la segunda en torno al derecho al acceso.
Desde luego nadie imagina el fin del derecho de propiedad y su reemplazo por el derecho al acceso. Se trata de reformular los límites entre ambos en el ecosistema digital. Uno de los campos en donde la colisión entre estos dos derechos se advierte con mayor claridad es en orden a la propiedad intelectual en Internet. Basta recordar los debates que tuvieron lugar en los Estados Unidos con la denominada Ley SOPA, Ley de Cese de la Piratería en Línea y la Ley PIPA, Ley de Protección Propiedad Intelectual. En estos casos, la discusión entre los sostenedores de la cultura libre y los titulares de los derechos de autorales reflejaba, fundamentalmente, la pugna entre el derecho propiedad y el derecho al acceso.
Otra reformulación del derecho de propiedad en las nuevas reglas en materia de comunicaciones se refiere a la compartición de la infraestructura. Las exigencias legales formuladas a los titulares de las estructuras de telecomunicaciones de permitir el acceso a las mismas por parte de otros prestadores, conduce a revisar los atributos clásicos del derecho de propiedad.
Cómo universalizar la conectividad
Una preocupación central de los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones es garantizar el más amplio acceso posible a las tecnologías de la información y comunicación, sobre todo a los sectores más postergados y vulnerables. Masificar la conectividad es el objetivo a alcanzar.
En nuestro país existe una notoria desigualdad en la asequibilidad de estos servicios. Por caso, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el acceso a Internet fijo supera el 122%; mientras que en Formosa, Santiago del Estero o Corrientes, menos del 50% de los hogares están conectados a esa red. Además, en estas zonas tiene lugar una baja velocidad de los servicios.
Por otro lado, la penetración de la telefonía móvil en nuestro país supera el 100%, con lo cual se facilita el acceso móvil a Internet. No obstante, la desigualdad económica incide directamente en el tipo de planes contratados, por lo cual el 89% de las líneas móviles activas son prepagas. Este tipo de conexión, que es la más utilizada por los sectores humildes, es la menos adecuada para enviar y recibir contenidos pesados.
Estas características tecnológicas permiten apreciar la desigualdad en el acceso a las TIC por parte de los diferentes segmentos de la población. Como señala Becerra “Las habilidades digitales y las oportunidades significativas de uso son mayores cuando las personas cuentan en su hogar con conexiones fijas robustas, toda vez que el uso del dispositivo móvil entorpece la realización de determinadas acciones, como la descarga y lectura de documentos largos, necesarios para la contratación de servicios, el estudio y el trabajo en numerosas actividades”.
En este orden de ideas, puede advertirse cómo se retroalimentan las desigualdades económicas y de acceso a las diferentes tecnologías, lo que contribuye a profundizar la fragmentación social. Analizando la estructura del esquema institucional de comunicaciones en nuestro país, Califano advierte que en estos 40 años de democracia ni el Estado ni el mercado han podido cerrar las distintas brechas digitales que existen en la Argentina. “Las desigualdades se manifiestan no sólo en términos de las diferencias de acceso material a redes y equipamiento informático, sino también en las distintas tecnologías utilizadas, en la disparidad de velocidades de conexión, en los dispositivos y soportes de conectividad, en los niveles de alfabetización digital, en las habilidades y motivaciones a partir de las cuales los usuarios hacen uso de estas tecnologías y en las consecuencias que estas diferencias conllevan para el desarrollo social, cultural y educativo de las personas”.
Diferentes caminos para reducir la brecha digital
En términos generales existe consenso sobre el preocupante diagnóstico de la desigualdad en el acceso a las TIC y sus consecuencias sociales, culturales, económicas y políticas. No obstante, tiene lugar una fuerte discrepancia a la hora de ofrecer soluciones a este problema.
En este contexto, sosteniendo una visión que asigna al Estado un rol central en materia de comunicaciones, están quienes valoran especialmente las políticas públicas orientadas a garantizar la conectividad, tales como la creación de la empresa estatal ARSAT, el Programa Conectar Igualdad, la implementación del sistema de TV Digital Abierta y Gratuita, la creación de la Red Federal de Fibra Óptica, entre otras medidas, llevadas a cabo dentro del marco conceptual del Plan Nacional de Telecomunicaciones Argentina Conectada. Una postura extrema de esta concepción ideológica está materializada en el DNU 690/20, que categoriza como servicio público, esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC.
Por otro lado, adoptando una postura opuesta, se encuentran aquellos que sostienen que alcanzar una masificación de la conectividad demanda importantes inversiones privadas y esto requiere el diseño de un esquema institucional que aliente a la competencia, promueva el desarrollo y las innovaciones tecnológicas y consagre reglas de juego simples y estables en el tiempo.
En este orden de ideas, se propone reducir la carga tributaria a los proveedores de servicios, armonizar las medidas nacionales, provinciales y municipales para promover el despliegue de las infraestructuras, fomentar las iniciativas de colaboración público-privado y diseñar una normativa basada en datos sectoriales reales y precedidas de un análisis de impacto. Todo ello para lograr una mejora en la calidad del servicio y la protección de los derechos de los usuarios.
Se sugiere también consagrar una regulación asimétrica que contemple las diferentes dimensiones de los prestadores. En ese orden, entre otras cosas, se sugiere considerar a los diferentes proveedores de acceso a Internet (ISP) como actores claves en la extensión geográfica y social de la conectividad y como aliados de los usuarios y de los gobiernos para alcanzar la universalización del acceso a la red. Al respecto, Lescano señala que existen en la Argentina más de 2000 ISP, principalmente PyMEs y cooperativas, que diariamente conectan a los usuarios; proveedores públicos como ARSAT y más de una docena de empresas provinciales que colaboran para universalizar la conectividad. Todos estos esfuerzos deben sumarse a fin de garantizar el acceso universal a las TIC.
Desde esta postura, la universalización es un objetivo que implica el esfuerzo conjunto público y privado. Al respecto, Aguiar señala que la expansión de la conectividad se asimila a las políticas educativas desarrolladas históricamente por la Argentina. La tasa de alfabetización del 99 % y el puesto 28 entre los países más alfabetizados se logró por medio de la escuela pública, la privada, las escuelas parroquiales. Unos gratuitos, otros pagos, cada cual con sus precios, hubo lugar para todos los modelos e instituciones educativos que concurrieron al mismo fin. La alfabetización fue un logro de todas ellos.
De la misma manera, explica Aguiar, “La universalización del acceso a Internet es el resultado de toda acción de conexión de un nuevo hogar en el país, ya sea fruto de una venta en una zona metropolitana o de un difícil acceso rural, ya provenga de fondos privados o por la inteligente utilización de fondos públicos. La política pública de universalización, tal como lo establece la Ley Argentina Digital, es una resultante del mejor funcionamiento conjunto posible del mercado y de una política de inclusión, financiada por el servicio universal hasta donde está previsto y por el Estado, allí donde no llega el mercado ni el servicio universal”.
Asimismo, están quienes ponen énfasis en la denominada economía solidaria, en donde el cooperativismo tiene un rol sustantivo. En ese orden, consideran necesario implementar la federalización de la conectividad para mitigar el centralismo de las políticas públicas en materia de comunicaciones, con el objeto de revertir las desigualdades y brechas digitales existentes entre las diferentes regiones del país. Señala Lino que cada vez que el Estado o el sector privado no pudieron o no quisieron garantizar la conectividad, fueron las cooperativas quienes conectaron pueblos y ciudades, y lo hicieron exitosamente en términos de inclusión social, cobertura, participación comunitaria y servicios de calidad.
La pérdida del monopolio regulatorio del Estado
Un hecho desafiante en la elaboración de los marcos regulatorios en materia de comunicaciones es que, en ciertos aspectos, el Estado está dejando de tener la exclusividad de la creación normativa de los mismos. Por caso, en el trabajo “Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente. 2017” de la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA, expresamente se afirma que: “La Relatoría destaca la importancia del proceso multipartito y democrático en la gobernanza de Internet, en el que prevalezca el principio de cooperación reforzada para que todos los puntos de vista relevantes puedan ser tenidos en cuenta y ningún actor pueda atribuirse su regulación en exclusividad”. (el subrayado me pertenece).
Ciertamente, que el Estado pierda el monopolio regulatorio es un tema de singular importancia. Esta circunstancia puede significar un retroceso democrático, dado que no serían las sociedades, a través de sus representantes elegidos popularmente, quienes decidieran las reglas de juego en materia de comunicaciones.
Esta debilidad legislativa se profundiza aún más si se tiene presente que muchos de los debates para regular las TIC se dieron en ámbitos muy reservados y limitados. Las políticas de telecomunicaciones no presentaron históricamente un alto grado de participación social. Además, merced a la firma de tratados internacionales en la materia, disminuyó el carácter nacional de la legislación y se incrementó el perfil técnico-económico elaborado por los expertos de los organismos multinacionales de comercio; lo cual alejó aún más a las leyes del protagonismo ciudadano.
Sin perjuicio de ello, la reformulación del papel del Estado en el procedimiento de elaboración de normas también puede presentar aspectos positivos. Por caso, esta apertura legislativa puede contribuir a generar una normativa más plural y equilibrada. Una mirada mayoritaria en la literatura de la materia promueve un enfoque regulatorio basado en un modelo de múltiples partes interesadas, públicas y privadas, en la creación normativa de las TIC.
En la misma orientación, en la Disposición 2/2023, dictada por la Subsecretaría de Tecnologías de la Información de nuestro país, referida a la Inteligencia Artificial, se afirma que la participación de las diferentes partes interesadas es necesaria para garantizar enfoques inclusivos en la gobernanza de la IA. Entre estas se encuentran los gobiernos, las organizaciones intergubernamentales, la comunidad técnica, la sociedad civil, los investigadores, los círculos universitarios, los medios de comunicación, las empresas privadas y los organismos de derechos humanos, entre otros.
Todo ello permite apreciar que los nuevos modelos regulatorios del sector se alejarán de los esquemas tradicionales, generando una normativa creada de forma más abierta y colaborativa. Sin perjuicio de ello, y frente a la promoción, a veces acrítica, del proceso denominado multistakeholder, no es ocioso preguntarse qué tan democrático y participativo es dicho proceso. Resulta necesario considerar la verdadera representatividad de estos actores. ¿Está la sociedad civil cabalmente reflejada en ellas?
Sandboxes regulatorios.
Una mención especial, dentro de las corrientes de opinión que consideran que el Estado debe reformular y limitar su intervención en el mercado de las comunicaciones, es aquella que propone la instalación de los denominados sandboxes regulatorios.
La OCDE los define como “una forma limitada de exención regulatoria o flexibilidad para las empresas, permitiéndoles probar nuevos modelos de negocios con requerimientos regulatorios reducidos. Los sandboxes también incluyen mecanismos que intentan asegurar objetivos regulatorios generales, incluyendo la protección del consumidor. Los sandboxes regulatorios están organizados y administrados típicamente sobre una base caso por caso por las autoridades regulatorias relevantes”
Sobre el particular, cabe destacar que la industria de telecomunicaciones históricamente ha sufrido de sobreregulación, lo que ha conducido, en ciertas ocasiones, a generar una reacción negativa frente a la irrupción de nuevas tecnologías, impidiendo la prestación de modernos servicios que no se encuadraban exactamente dentro de los marcos regulatorios vigentes. Además, las demoras en reformar dicha normativa contribuyeron a frustrar las innovaciones.
En este contexto, señala Grapsas, la implementación de sandboxes regulatorios se vuelve un mecanismo útil a adoptar, pues la constante evolución en materia de telecomunicaciones requiere que la regulación se flexibilice, de manera que el regulador favorezca, y no entorpezca, la inclusión e innovación digital, sin descuidar aspectos relevantes en su actuar.
Sin embargo, advierte la autora, existe cierta complejidad en su adopción y si bien los sanboxes contribuyen de alguna manera al desarrollo de nuevos servicios y tecnologías, no hay que perder de vista la objetividad que se debe tener al normar los servicios. “Bien implementados estas nuevas formas de regulación pueden generar múltiples beneficios, como ser la atracción de inversiones y el fomento de competencia; habilitar la búsqueda de una mejora de la prestación de servicios de telecomunicaciones, de manera conjunta y considerando el punto de vista del usuario, el regulador y el proveedor de servicio….Sin embargo, un mal diseño del sandbox puede incrementar la desigualdad que ya existe entre regiones para acceder a los servicios y productos ofrecidos por las empresas…Por lo tanto, el diseño del sandbox por el regulador siempre debe de tener en cuenta aspectos incluyentes”.
Regulación pública, autorregulación privada, co-regulación
La literatura especializada sobre regulación de las TIC hace referencia a la necesidad de que la normativa del sector contemple un conjunto de aspectos que deben ser objeto de regulación pública, materias que pueden ser autorreguladas por las empresas privadas, y, finalmente, un espacio de co-regulación institucional.
Existen varias iniciativas en esta orientación que procuran alcanzar este tipo de modelo regulatorio. Una de ellas la impulsa la UNESCO. En efecto, en el seno de esta organización, en septiembre de 2022, se inició un proceso de consulta y debate entre diferentes actores del mundo de las TIC que condujo a un documento de trabajo que está siendo presentado en diversos foros. Se denomina “Directrices para regular las plataformas digitales. Un enfoque de múltiples partes interesadas para salvaguardar la libertad de expresión y el acceso a la información”. El objetivo central de las directrices es propiciar marcos regulatorios que aseguren esos derechos, a la vez, que eviten la difusión de contenidos nocivos que puedan afectar la democracia y los derechos humanos.
Teniendo presente la complejidad del tema, en las citadas directrices se plantean exigencias a los Estados y a las plataformas. A los primeros, el dictado de normas que aseguren la libertad de expresión, el acceso a la información, el pluralismo y la diversidad de voces. Por su parte, a las plataformas se les demanda un conjunto de medidas específicas. Entre ellas, respetar los derechos humanos en la moderación y curación de contenidos; transparencia en todas sus políticas y sus medidas y empoderar a los usuarios.
Por su lado, la Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial, adoptada por la UNESCO, en noviembre de 2021, en su punto 9, apartado 113, sobre Comunicación, recorre un camino similar. Por caso, exige a los Estados garantizar que los actores de la IA respeten y promuevan la libertad de expresión y el acceso a la información en lo que respecta a la generación, moderación y conservación automáticas de contenidos. Por otro lado, destaca que los marcos regulatorios deberían propiciar la transparencia de los operadores de comunicación e información en línea, velar por que los usuarios tengan acceso a puntos de vista diversos y prever procesos de notificación rápida a los usuarios sobre los motivos de la eliminación u otro tratamiento de los contenidos, así como mecanismos de recurso que permitan a los usuarios solicitar reparación.
En relación específica con las exigencias planteadas a las plataformas, algunos autores distinguen la regulación de procesos de la regulación de contenidos. En el primer caso, se trata de poner límites a las empresas en el proceso de moderación y curación de contenidos de sus usuarios, mientras que en el segundo, son los propios usuarios los sujetos de la regulación.
En definitiva, puede apreciarse cómo desde diferentes miradas se proponen nuevos modelos regulatorios participativos que combinan regulación pública, autorregulación privada y corregulación.
Qué son las Plataformas
Desde luego, más allá de estos acuerdos generales, no existe consenso en torno a las cuestiones específicas de esta nueva legislación. En verdad, no existe consenso en la propia definición de las plataformas audiovisuales, ni en su peculiar naturaleza jurídica.
Hubo una primera oleada regulatoria en la cual la legislación, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria de la región las definió como intermediarios, sin responsabilidad editorial.
En nuestro país, en 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Belén Rodríguez, señaló que Google y Yahoo eran intermediarios que se limitaban a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no eran responsables por la información que difundían. No poseían, en consecuencia, responsabilidad objetiva; por lo cual no tenían el deber de verificar lo que circulaba por sus redes. Solo cuando eran notificados sobre algún contenido cuestionado que estaban difundiendo nacía su obligación de restringirlo. De este modo, se consagraba la responsabilidad subjetiva de las plataformas.
Esta concepción estuvo en el centro de la escena durante mucho tiempo. Las plataformas eran consideradas intermediarias; se trataba de caños que se limitaban a transportar información que no generaban. Todo esto se encuadraba en el mantra que sostenía que los algoritmos eran neutrales. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.
Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse a estas plataformas. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta idea fue planteada por diversos autores, y, lo que es más notable, por algunos abogados de las propias plataformas en los EE.UU, que, para defenderse en los tribunales, sostuvieron que la facultad de discreción editorial era un derecho de libertad de expresión, independiente del medio tecnológico utilizado y debía contar con la protección establecida en la Primera Enmienda. Para reforzar su postura recordaban que sus políticas de remover por sí mismos contenidos pornográficos o discursos de odio, representaba, en cierto modo, una actividad editorial.
Desde otra perspectiva, una tercera categorización de las plataformas que se está empezando a formular considera a estas empresas bajo la luz de la doctrina del foro público. Esta tesis la desarrolló en los 70 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Luego, la Corte de ese país va a considerar a los shoppings como foros públicos, en donde el derecho de propiedad de sus titulares no puede llegar tan lejos como para frustrar la libertad de expresión de un grupo de manifestantes que portaban carteles.
Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran a las redes sociales como Facebook y Twitter la plaza pública moderna, uno de los lugares más importantes para el intercambio de diversos puntos de vista. En esa línea, la jueza federal de Nueva York, Naomí Buchwald, dijo que Trump no podía bloquear usuarios por disidencias políticas en Twitter dado que es un espacio interactivo, un foro público en donde rige la Primera Enmienda.
En este orden de ideas, considerar a los intermediarios a la luz de la doctrina del foro público permitiría armonizar valiosamente regulación pública, autorregulación privada y co-regulación. A su vez, esta tarea de armonización podría tener como base la premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.
Las visiones europea y americana en materia de libertad de expresión
Sin perjuicio de la importancia de los diferentes instrumentos e iniciativas internacionales que se proponen regular las TIC, es necesario adaptar las mismas a los postulados regionales y nacionales en la materia. En ese orden de ideas, puede decirse que la teoría de la comunicación muestra dos grandes corrientes ideológicas.
La visión europea afirma que la democracia debe permitir todas las manifestaciones posibles, excepto aquellas que cuestionan a la misma democracia. De allí que penalicen, no solamente las expresiones lesivas a grupos raciales, nacionales, sexuales o religiosos en particular, sino también una forma específica del discurso de odio, cual es la negación del Holocausto.
Por lo demás, debe tenerse presente que la Convención Europea de Derechos Humanos adopta una postura no demasiado fuerte en materia de libertad de expresión. Por caso, en el artículo 10, en donde se garantiza este derecho, se afirma que “El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa”. Luego agrega que “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional…”.
La postura americana, inspirada en las ideas de John Suart Mill y John Milton, por el contrario, sostiene que la fortaleza de la democracia reside en admitir todo tipo de expresiones, aún las más cuestionables; por ejemplo, la quema de la bandera, como manifestación de la máxima libertad en materia de opiniones políticas. Solo se penalizan aquellas ideas que inciten a la violencia.
En este contexto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos brinda una mayor protección de la libertad de expresión que su similar europea. Por caso, luego de garantizar a toda persona ese derecho, advierte que la libertad de expresión no puede estar sujeta a censura previa sino a responsabilidades ulteriores. La Convención Europea no formula una condena expresa de la censura previa.
Además, la Convención Americana establece que “No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Consagra, de este modo, un temperamento distinto al adoptado por la Convención Europea.
Estas diferencias en la concepción de la libertad de expresión y el derecho a la información deben ser tenidas en cuenta por parte de los legisladores nacionales al momento de incorporar recomendaciones de organismos internacionales, dado que las mismas deben compatibilizarse con los principios y valores de las respectivas convenciones.
Por último, cabe tener presente la Carta Iberoamericana de Principios y Derechos en Entornos Digitales, aprobada durante la XVIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado, en marzo de 2023, dado que es uno de los últimos documentos sobre la materia en la región. Allí, entre otras cosas, se contempla la privacidad, la protección de datos personales, la alfabetización y educación digital y la neutralidad de la red, que garantiza a los usuarios el libre acceso a los contenidos de internet sin discriminación, bloqueo o censura.
Dos formas de combatir los monopolios
Las diferencias existentes entre las visiones europeas y americanas en materia de libertad de expresión se manifiestan también en la forma de limitar las concentraciones mediáticas.
En los Estados Unidos, por caso, una de las determinaciones más importantes en materia de defensa de la competencia tuvo lugar en los años 70, cuando la empresa AT&T fue dividida, dando origen a las denominadas Baby Bell. Más recientemente, en 1998, Microsoft fue acusada de ejercer una conducta abusiva con su sistema operativo Windows, para imponer su navegador Explorer. Todas estas acciones judiciales se fundamentan, principalmente, en dos viejas leyes antitrust. La Sherman Act, sancionada en 1890 y la Clayton Act, de 1914. Además, se aplican también diferentes normas contenidas en la Ley de Telecomunicaciones de 1996 y otras medidas jurídicas.
En el continente europeo el combate a los monopolios de las TIC se implementa de un modo diferente. Por caso, existe una normativa mucho más actualizada y específica. En efecto, el 14 de septiembre de 2022 el Parlamento Europeo aprobó la Ley de Mercados Digitales, mediante la cual se imponen un conjunto de obligaciones a las plataformas más importantes, denominadas “Guardianes de Acceso”, para evitar que abusen de su poder frente a otras empresas competidoras y a los consumidores. Entre ellas se encuentran Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft y Samsung. Asimismo, existe la Ley de Servicios Digitales, aprobada por el Parlamento Europeo el 19 de octubre de 2022, que también contiene disposiciones orientadas a limitar el accionar de las grandes empresas de Internet.
Conclusiones
Este breve e incompleto repaso por algunas de las principales tendencias regulatorias en materia de comunicaciones permite apreciar la complejidad de la tarea de elaborar una nueva legislación para el sector.
Existen diferentes miradas, acuerdos y discrepancias sobre un heterogéneo conjunto de temas a resolver. Ciertamente, no resulta nada sencillo armonizar los diferentes derechos en pugna en el dinámico y cambiante ecosistema de medios. Se trata de conciliar la libertad de expresión, el acceso a la información, el pluralismo, la diversidad de voces, la defensa de la competencia, la intimidad, la imagen y el honor, entre tantos otros valores.
Similares dificultades presenta diseñar un marco regulatorio que contemple el accionar de diferentes tipos de actores, como medios de comunicación tradicionales, redes sociales, plataformas digitales y motores de búsqueda, por citar solo algunos de ellos.
Desde luego, resulta necesario expandir la conectividad, con el propósito de evitar que la profunda desigualdad social y económica se traslade al universo de las TIC. En el mundo digital, una persona sin acceso es una persona sin derechos.
Por último, corresponde destacar el creciente poder de las grandes empresas de Internet y su influencia sobre la futura legislación. Esta circunstancia está conduciendo a generar nuevas modalidades de creación normativa que combinan regulación pública, autorregulación privada y coregulación. Todo esto se encuadra en un esquema de múltiples partes interesadas, que alumbra un proceso de elaboración de normas más abierto y participativo, en el cual el Estado está perdiendo el monopolio regulatorio. No obstante, este novedoso e incierto procedimiento colaborativo presenta, simultáneamente, ilusiones, críticas e incertidumbres.
En síntesis, el desafío es doble: no sólo se trata de elaborar las nuevas normas del universo mediático digital, sino también de decidir quienes serán -realmente- los encargados de redactarlas.
